Foto Conselho Nacional de Justiça- CNJ
A nova lei de licitações e contratos (n° 14.133/2021) trouxe várias inovações, algumas análogas à Lei n° 12.462/2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, que admite inclusive a solicitação motivada de carta de solidariedade do fabricante (Art. 7°). Assim, a Lei n° 14.133/2021 também veio a admitir (Art. 41, IV), no caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, que a Administração excepcionalmente solicite, motivadamente, carta de solidariedade emitida pelo fabricante, assegurando a execução do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor. A carta de solidariedade do fabricante, requerida no edital, deve ser exigida na fase de julgamento e verificação da conformidade das propostas, ao licitante cuja proposta se encontra classificada em primeiro lugar. O requisito de carta de solidariedade do fabricante do produto ao licitante visa garantir o cumprimento do contrato e a qualidade dos produtos adquiridos. Porém, essa exigência foi frequentemente reprovada pelos Tribunais de Contas, por, presumidamente, restringir o caráter competitivo da licitação, além de não estar positivada anteriormente na legislação aplicável, com exceção do RDC.
A propósito, o TCU decidiu que: “A exigência de carta de solidariedade do fabricante, ainda que para fins de assinatura do contrato, por configurar restrição à competitividade, somente é admitida em casos excepcionais, quando for necessária à execução do objeto contratual, situação que deve ser adequadamente justificada nos autos do processo licitatório. (Acórdão 3018/2020-TCU-Plenário) Na disputa de mercado, ainda hoje são usuais impugnações aos editais, mencionando inclusive o dispositivo da Constituição Federal que dispõe: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. (CF, Art. 37, XXXI)
Mas, dependendo do objeto licitado, cabe exigir carta de solidariedade, como por exemplo, para certos tipos de medicamentos ou produtos de uso hospitalar, sendo que a Constituição Federal estabelece o direito à vida (Art. 5º) e à saúde (Art. 6º).
Portanto, conclui-se que as especificidades do objeto licitado podem motivar a exigência de carta de solidariedade do fabricante ao licitante revendedor ou distribuidor. Ainda que essa exigência eventualmente contrarie interesses privados, de outro lado, certamente concretiza o principal fundamento do direito público, ou seja, o princípio da supremacia do interesse público.
Roberto Baungartner, Advogado, Doutor em Direito de Estado (PUC/SP) e Vice -Presidente do IBDC – Instituto Brasileiro de Direito Constitucional – rgartner@uol.com.br
